Принцип спецификации предмета залога: международный обзор

Принцип спецификации предмета залога: международный обзор

С учетом все более отчетливо формирующегося в последнее время тренда на вовлечение в экономический оборот будущего имущества путем его использования в качестве предметов таких договор, как купля-продажа и аренда, не могла не вызвать научного интереса и конструкция залога будущей вещи. Этот феномен, известный со времен еще римского права и широко представленный в законодательствах, договорной и судебной практике многих стран, включая Беларусь и Россию, тем не менее не получил до настоящего времени сколь бы то ни было серьезного исследования, хотя вне всяких сомнений заслужил его.

Так, гражданин, желающий построить дом, зачастую может не иметь денежных средств на оплату строительных материалов и самого процесса работ. В этом случае он идет в банк с просьбой о кредите. Однако практически исключена возможность того, что банк предоставит кредит, основанный на одном лишь доверии к заемщику. А даже если такое вдруг случиться, то принятые банком риски напрямую отразятся на процентной ставке: она будет весьма обременительной для заемщика. В связи с этим предпочтительным для обеих сторон кредитного договора будет получение хоть какого-то обеспечения: для заемщика его предоставление будет означать снижение платы за пользование полученными деньгами, для кредитора – дополнительные гарантии получения долга. Как правило, источником таких гарантий становится имеющееся у должника имущество. Однако если по каким-то причинам такового в наличии у должника не окажется, на помощь может прийти тот самый дом, под строительство которого и берется кредит, то есть будущее имущество заемщика.

Другим примером является автокредитование. Не имея денежных средств в размере, достаточном для оплаты автомобиля, гражданин также обращается в банк. Однако банку обеспечение нужно здесь и сейчас, в момент заключения кредитного договора. И предметом такого обеспечения зачастую выступает та самая машина, на приобретение которой берутся денежные средства. Поскольку к моменту заключения договоров займа и залога договор купли-продажи автомобиля еще не заключен и не исполнен, постольку указанный автомобиль при получении кредита также является будущим для заемщика имуществом.

Однако возможность передачи в залог будущего имущества встречает серьезное сопротивление со стороны известного многим странам принципа спецификации. Этот принцип в общих чертах сводится к тому, что предметом ряда сделок, в том числе и залога, должно быть имущество, обладающее индивидуализирующими его признаками. В отношении же будущего имущества, которое в одних случаях еще не принадлежит продавцу, арендодателю или залогодателю на достаточном для распоряжения им праве, а в других и вовсе не существует к моменту заключения соответствующей сделки, индивидуализация зачастую оказывается попросту невозможной. В той мере, в какой различные виды активов предполагают различные стандарты их описания и различные требования публичности совершаемых с ними сделок, в той мере и правопорядок1 сталкивается с затруднениями при попытках восприятия таких обеспечительных конструкций, как залог будущего имущества и универсальный залог.

Принцип спецификации: исторические предпосылки. Исторически, со времен римского права, залог держится на двух опорах: принципе приоритета и принципе следования. Первый из них означает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником-залогодателем своего обязательства (неуплаты кредита) кредитор получает право обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетвориться из стоимости, вырученной от его продажи, преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. При этом обеспечительные интересы кредитора не страдают даже в тех случаях, когда заложенная вещь остается во владении и пользовании залогодателя и у последнего остается возможность распорядиться ей (продать или подарить), поскольку любое лицо, ставшее собственником предмета залога, будет обязано выдать его залогодержателю в случае неуплаты кредита. В результате новый собственник, даже будучи добросовестным приобретателем, может лишиться вещи в случае неисполнения первоначальным собственником своего обязательства, поскольку у залогодержателя сохраняется право обращения взыскания. Таким образом, принцип следования состоит в том, что право залога следует за вещью, у кого бы она не находилась.

Риск приобретения заложенного имущества особенно велик там, где залоговые сделки совершаются в силу простого соглашения, и отсутствует всякая их публичность (доведение сведений о сделке до неопределенного круга лиц), из чего следовало, что никто посторонний не имел никакой возможности узнать о возникновении залога. Таковым, например, было римское залоговое право, знавшее помимо договорных ипотек еще и ипотеки законные, значительное число которых обременяло все имущество должника. Ипотеки, обременяющие все имущество должника, назывались генеральными, и пользовались приоритетом перед любыми договорными ипотеками. При этом они зачастую распространялись также и на будущее имущество залогодателя. Отсутствие публичности негативно сказывалось на обороте, в первую очередь – обороте недвижимости. Необходимость защиты интересов третьих лиц, в том числе и приобретателей заложенного имущества, привело законодателей многих стран к тому, что сделки с имуществом (в первую очередь недвижимым) должны упорядочиваться и подлежать учету в специальных реестрах.

Первые предпосылки к публичности можно отыскать также в римском праве — в Конституции Императора Льва 469 года, согласно которой привилегированной стала считаться ипотечная сделка, совершенная в суде или при троих свидетелях. В европейском средневековом праве, в таких странах, как Австрия, Франция и Германия, идея публичности сделок с землей получила свое развитие. Владение землей в тот период было фактически вечным, а ее отчуждение являлось событием не только для приобретателя и отчуждателя, но и для всего общества и государства. В этой связи передача права собственности на недвижимость стала распадаться на обязательственную сделку об отчуждении (договор купли-продажи или дарения) и сложный торжественный акт, непосредственно направленные на перевод права собственности на недвижимость. Указанный акт предполагал публикацию и последующее оглашение воль сторон в суде или городском совете. Такому оглашению сопутствовал активный опрос сторон о сделке со стороны соответствующего органа. Делалось это в интересах третьих лиц, таких, например, как родственники и соседи продавца. Ключевой особенностью построения оборота недвижимости на указанных началах являлось то, что соблюдение требований гласности влекло за собой невозможность оспаривания сделки и перехода права собственности к приобретателю со стороны третьих лиц. Такое развитие публичности послужило подспорьем для стабилизации экономического оборота, затронув при этом и залоговые (ипотечные) сделки, совершение которых стало подчиняться аналогичным требованиям. Это положительно сказалось на доступности и стоимости кредита.

Впрочем, европейскому средневековому праву были известны и генеральные ипотеки. Л.А. Кассо отмечает, что согласно французскому законодательству XIII столетия должник, вступая в обязательственные отношения с кредитором, упоминает об ответственности всем своим имуществом. По мнению указанного автора вероятным является то, что эта оговорка была первоначально необходима для допущения взыскания против имущества, в особенности недвижимого; впоследствии же она повторялась как установленная обычаем формула, лишенная существенной необходимости. Результатом такого подхода стал следующий вывод: раз специальная ипотека означала обещание допустить абсолютное и преимущественное удовлетворение из определенной вещи, то и на генеральную ипотеку стали мало-помалу смотреть как на вещное обеспечение, распространяющееся на все имущество должника. А ввиду того, что всякое обязательство должно было со временем влечь за собой имущественную ответственность, установилось предположение, что всякий (кредитный) договор между двумя контрагентами порождает генеральную ипотеку на весь актив должника. С XVI века, благодаря усилиям французских юристов, генеральная ипотека на все имущество стала связываться со всяким обязательством, если только договор был заключен в присутствии представителя общественной власти. Такие генеральные ипотеки, вытекающие из всякого нотариального акта, сохранялись во Франции до конца XVIII века.

И.А. Базанов при этом подчеркивал, что для возникновения права залога на отдельные объекты недвижимости генеральная ипотека должна была разбиваться на ряд специальных ипотек, поскольку только в отношении определенной недвижимости могли совершаться описанные выше торжественные акты. Здесь можно проследить развитие требований индивидуализации закладываемого имущества, развивающихся параллельно с развитием требований публичности. Без точного описания обременяемой недвижимости запись ипотеки не могла состояться. В связи с этим И.А. Покровский отмечал, что право, задавшись целью устранить всякую неопределенность в области реального кредита, пришло с естественной необходимостью к отрицанию подобных генеральных ипотек и к твердому проведению того, что называется принципом специальности залога: объектом залога может быть только известная определенная вещь. Подтверждением изложенному служат вовсе не попавшие в Кодекс Наполеона (Французский Гражданский Кодекс 1804 года, действующий и по сей день) положения о генеральной ипотеке.

Принцип спецификации тесно связан не только с допустимостью генеральных ипотек (или универсальных залогов), но и с допустимостью передачи в залог индивидуально-определенных вещей, которые будут созданы или приобретены в будущем. Серьезное развитие и интерпретацию указанный принцип (the doctrine of specificity) и лежащие в его основе требования обособления имущества (specificity requirements) получили в современной западной юридической литературе. Принцип спецификации означает, что вещные права, возможно, существуют только в отношении индивидуально-определенных вещей и что недопустимы сомнения относительно содержания распоряжения. Следовательно, для распоряжения активом – его продажи, дарения, установления обеспечительного интереса или передачи в доверительную собственность (в траст) – актив должен быть идентифицируем. Если актив не может быть описан с требуемой для его индивидуализации степенью точности, то обеспечительный интерес в нем не возникает и такой актив остается доступным для необеспеченных кредиторов должника. Филип Вуд отмечает, что принцип спецификации является одним из наиболее сбивающих с толку и загадочных аспектов в учении об обеспечительном интересе, но если кто-то действительно осознает то, что происходит на самом деле, он сможет приоткрыть завесу тайны этого эзотерического принципа.

Принцип спецификации обеспечивает правовую ясность как один из признаков правовой стабильности. Он глубоко укоренился в различных правовых культурах и основывается на присущих им философиях права собственности и особенностях его переноса с одного лица на другое. Выше мы уже рассмотрели некоторые из них. Филип Вуд полагает, что указанный принцип покоится на следующих предпосылках:

  • Собственность – это право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом без посягательств и угроз изъятия с чье-либо стороны.
  • Защита переноса права собственности. Продавцам и покупателям нужно знать, какое именно имущество подлежит передаче, чтобы покупатель получал оговоренный актив, а продавец больше не мог распоряжаться этим активом как своим собственным.
  • Защита кредиторов. Обеспеченные кредиторы должны знать, собственником какого именно актива является должник, чтобы иметь возможность закрепить свое право на данное имущество и признавать недействительными противоправные посягательства на него со стороны третьих лиц.
  • Банкротство. При банкротстве управляющему нужно знать, какое имущество доступно кредиторам. Обеспеченным кредиторам, получившим приоритет перед другими кредиторами должника, должна быть предоставлена возможность так обособлять заложенный актив, из стоимости которого они могут получить преимущественное удовлетворение, чтобы необеспеченные кредиторы лишались к нему доступа.
  • Фиктивная состоятельность и публичность. Спецификация имущества тесно связана с принципом обеспечения публичности перехода прав на имущество. Так, у должника во владении может находиться значительное количество имущества, что создает видимость его состоятельности, однако эти активы либо заложены банку, либо находятся в доверительной собственности должника, либо уже проданы кому-то другому. Такая фиктивная состоятельность способна ввести кредиторов в заблуждение и поспособствовать предоставлению необоснованного кредита со стороны последних.
  • Регистрация. Если право на имущество подлежит регистрации, то для совершения регистрации права собственности необходима спецификация такого актива, например, путем точного описания границ земельного участка. Требования регистрации распространяются и на обременения права собственности. Регистрация необходима для получения права на преимущественное удовлетворение, а также для подтверждения действительности обременения в отношении иных кредиторов и третьих лиц. Если требование регистрации не соблюдено, то обременение для них не действует.

Принцип спецификации подвергается критике в связи с его несоответствием потребностям стремительно развивающихся финансовых рынков. Так, Э. Йоханссон отмечает, что в то время как нормы права многих государств приспособлены для урегулирования сделок, связанных с индивидуально-определенными активами, торговля на финансовых рынках подразумевает значительные объем сделок с заменимыми активами, не способными к индивидуализации.

Например, права на бездокументарные ценные бумаги подтверждаются путем внесения записей по счету. Такие бумаги заменимы и нематериальны, т.е. это неосязаемые бестелесные активы с одинаковыми характеристиками, которые не могут быть индивидуализированы по отношению к их владельцам; не существует критериев, позволяющих отличить одну акцию от другой в рамках одного выпуска ценных бумаг. С другой стороны, нормы о праве собственности, как правило, требуют индивидуализации соответствующего актива для передачи права собственности на него. Это означает, что требования инвестора должны относиться к конкретным ценным бумагам для приобретения и сохранения права собственности на них.

Пока финансовые рынки двигались вперед, чтобы приспособить значительные объемы ценных бумаг, хранившихся на счетах, переводившихся со счета на счет и использовавшихся в качестве обеспечения, нормы права собственности по-прежнему требовали, чтобы каждый актив мог быть установлен в физическом пространстве, а потому индивидуализирован. Таким образом, формирующаяся практика держания и передачи ценных бумаг, а также использования последних в качестве обеспечения, ожидаемо столкнулась со структурой традиционного права собственности, что привело к значительной степени правовой неопределенности. Указанная неопределенность заключается в том, что общественные отношения по обороту ценных бумаг не предполагают их индивидуализации при совершении с ними сделок, в то время как законодательством многих стран предусмотрена необходимость точного описания предмета любого договора.

Общие положения о спецификации предмета залога. По утверждению Н.В. Теплова цель индивидуализации заложенного имущества заключается в том, чтобы залогодержатель был вправе обратить на него взыскание. Для этого необходимо поставить залогодателя в такое положение, чтобы залогодержатель мог в каждый данный момент точно определить и указать, на какое именно имущество распространяется его право залога. Как отмечает Ф. Вуд, в соответствии с принятым в теории компаративного права делением, различают три группы правопорядков с разной степенью строгости требований к индивидуализации предмета залога. Следовательно, для одних из них принцип спецификации имеет большее значение, чем для других. По общему правилу, она наименее важна в англо-американских странах общего права, достаточно важна для большинства членов романо-германской правовой семьи, и наиболее значима для стран, гражданское право в которых сформировалось под воздействием Кодекса Наполеона.

Изложенное означает, что для обременения имущества действительным правом залога требования к стандартам описания такого имущества могут существенным образом варьироваться. Так, спектр требований к индивидуализации может простираться от необходимости детальной идентификации каждого актива до допустимости самых общих описаний. Например, в некоторых правопорядках мешок картошки, выкопанной в Ленинградской области, должен быть описан как «тканевый мешок коричневого цвета, маркированный написанным черными буквами номером пять, содержащий 40 килограмм картошки, выкопанной в Ленинградской области, и находящийся на верхней левой полке товарного склада, расположенного по определенному адресу»; в других правопорядках достаточным будет его описание как «мешка картошки на складе компании»; в третьих же и вовсе допустимо указание на залог «всех пищевых продуктов», «всех товаров» или «всех активов» компании. Результатом строгих требований спецификации (первый пример) становится значительное сужения сферы действия залогового права и, как следствие, доступность необеспеченным кредиторам большего числа активов. Филипом Вудом выделяются в частности следующие аспекты такого сужения:

  1. Наличие формальных требований к описанию существующего имущества в обеспечительном документе (закладной, договоре залога);
  2. Исключение из сферы действия обеспечительного интереса будущего имущества в той мере, в которой оно не может быть идентифицировано иначе, как указанием на его вид, то есть с требуемой степенью точности. Сказанное относится и к замене предмета залога, в частности к замене инвестиционных ценных бумаг (акций);
  3. Оборотные активы (дебиторская задолженность, сырье, товары в обороте), не могут стать предметом залога, в той мере, в какой невозможно их детальное описание и неопределимо их местонахождения;
  4. Обеспечительный интерес не может быть создан в отношении части определенной родовыми признаками имущественной массы, например, в правах на инвестиционные ценные бумаги, фиксируемые в системе внесения учетных записей, в той мере, в какой такая часть не может быть выделена и идентифицирована.

Таким образом, если имущество должно быть идентифицировано, то с практической точки зрения это зачастую означает, что такое имущество должно существовать. Следовательно, строгие требования спецификации негативно влияют на создание обеспечительного интереса в имуществе, которое будет приобретено в будущем. Так, несуществующее на момент заключения договора залога имущество не может быть опечатано, на нем не могут быть оставлены знаки, указывающие на факт его передачи в залог, оно не может быть передано на хранение складу и включено в реестр заложенного имущества. В связи с этим залог имущества, которое будет создано или приобретено в будущем, не находит одобрения в ряде правопорядков по следующим причинам:

  • должники-физические лица могут быть лишены средств к существованию в будущем (если закладывается будущая вещь, то это зачастую может означать отсутствие у должника текущего ликвидного имущества; в случае неплатежеспособности гражданина банк сможет обратить взыскание на создаваемое имущество сразу после его появления);
  • отвергаются требования публичности владения имуществом, призванные противодействовать фиктивной состоятельности. Это объясняется тем, что будущие активы не могут передаваться, находиться во владении и не подлежат регистрации (в момент появления актива у потенциальных кредиторов может складываться впечатление, что актив «чистый», однако в действительности он уже был заложен до момента его создания и, как следствие, может выбыть из имущественной сферы должника, уменьшив её);
  • снижается количество активов, доступных необеспеченным кредиторам (банк, будучи сильным участником экономического оборота, не упустит возможности распространить свое залоговое право не только на существующую, но и на будущую имущественную сферу должника. В этом случае необеспеченным кредиторам, таким, например, как работники должника не остается никаких источников удовлетворения их притязаний к должнику в случае банкротства последнего);
  • имеет место потенциальное оказание предпочтения одному из кредиторов, поскольку фактически обременение новых активов устанавливается для обеспечения просроченной задолженности (имущество может возникнуть уже после того, как срок оплаты кредита наступил и в отношении должника возбуждено дело о банкротстве; тем самым банк получает преимущества перед остальными кредиторами в ходе конкурсного производства, что противоречит принципам конкурсного права, в частности принципу пропорционального удовлетворения кредиторов);
  • актив отбирается у банкрота после возбуждения дела о несостоятельности, что может воспрепятствовать его спасению (имущество было заложено до введения процедуры банкротства и в связи с этим может быть продано по требованию кредитора, однако оно могло использоваться для извлечения прибыли самим должником и тем самым содействовать его оздоровлению);
  • обременяется имущество, которое следовало бы оставить ликвидным (заложенное имущество, как правило, стоит значительно дешевле, чем такое же незаложенное и, следовательно, является менее ликвидным).

Практическим последствием исключения будущего имущества является то, что обеспечение может быть создано лишь в момент, когда должник приобретет актив. Противопоставляется указанным аргументам потребность оборота в таких инструментах, как генеральная ипотека и универсальный залог.

Подходы к спецификации в отдельных правопорядках. Получив общие представления о спецификации предмета залога и связанных с ней аспектах, перейдем к практическому воплощению указанного принципа в законодательствах отдельных стран. Здесь необходимо еще раз подчеркнуть широкий спектр требований к спецификации имущества: от дозволения общего описание в странах англо-американского права до полного исключения такого описания в странах иных правовых семей. В частности английское право позволяет описывать предмет залога как «все существующее и будущее имущество, принадлежащее компании», а ст. 9 Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК) – как «все имущество определенного вида». Отсутствие препятствий для универсальных залогов в этих странах объясняется, в том числе, и существующими там централизованными системами учета, предполагающими внесение в них соответствующих документов и сведений. Напротив, строгая спецификация, требующая создания обеспечения индивидуально в отношении каждого отдельно взятого актива, служит одним из основных оплотов, противостоящих допустимости генеральных ипотек и универсальных залогов. В случае с низкими стандартами описания мы имеем функциональность и свободу, в случае со строгими требованиями спецификации последние заменяются формализмом и ограничениями.

Республика Беларусь. В соответствии с п. 1 ст. 320 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК РБ) в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, сторона, у которой находится заложенное имущество, а также иные условия, предусмотренные законом. При этом ст. 317 ГК РБ, озаглавленная «предмет залога» и устанавливающая в частности, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, не предъявляет каких-либо требований к описанию заложенного имущества. При этом законодательство Беларуси допускает возможность передачи в залог любого движимого имущества, определенного родовыми признаками. Такая передача в силу ст. 338 ГК РБ осуществляется в порядке, установленном для залога товаров в обороте, а соответствующий договор должен определять родовые признаки заложенного товара и его общую стоимость. Такой законодательный подход позволяет сделать вывод об относительной мягкости требований спецификации по белорусскому праву. Отметим, что залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

Положения о залоге товаров в обороте подтверждают общее правило о том, что залогодателем должен быть либо собственник, либо лицо, имеющее право хозяйственной ведения или оперативного управления, установленное в ст. 316 ГК РБ. Кроме того, для залога товаров в обороте сделано исключение из нормы п. 1 ст. 322 ГК РБ, регулирующей порядок возникновения права залога. Так, по общему правилу право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, а в случаях, если необходима регистрация договора, — с момента регистрации договора. Однако п. 2 ст. 338 ГК РБ предусмотрено, что товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Примечательно, что иных исключений из правила о моменте возникновения залога законодателем сделано не было, в том числе и для будущих вещей и имущественных прав, залог которых в целом является допустимым в силу п. 6 ст. 321 ГК РБ. В результате в силу буквального толкования закона получается, что залог на такие будущие вещи (не являющиеся товаром в обороте) и права требования возникает с момента заключения договора залога, а не с момента получения залогодателем права собственности на вещь. Возможность такого толкования свидетельствует о наличии в законодательстве пробела, поскольку залог на будущие вещи не должен возникать ранее момента возникновения права собственности залогодателя на них (лицо не вправе распоряжаться большим количеством прав, чем есть у него самого).

Первой своеобразной чертой белорусского законодательства следует признать положения п. 2 ст. 321 ГК РБ, в силу которых при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все его имущество — движимое и недвижимое, включая право требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Эта норма свидетельствует о мягкости описательных стандартов предмета залога, существующих в Республике Беларусь. Однако та ее часть, которая посвящена регулированию недвижимого имущества, представляется противоречащей нормам о необходимости регистрации договора ипотеки. В нормах об ипотеке скрывается вторая обращающая на себя внимание особенность белорусского залогового права: белорусское законодательство прямо предусматривает ипотеку будущей недвижимости, для которой сделано исключение из общего правила о государственной регистрации договоров ипотеки. Так, договор об ипотеке, предусматривающий залог недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора не считается созданным в соответствии с законодательством, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента придания ему письменной формы (п. 3 ст. 320 ГК РБ, п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 11 Закона Республики Беларусь об ипотеке № 345-З от 20.06.2008 года (далее – Закон РБ об ипотеке)). С практической точки зрения это означает, что белорусский законодатель допустил резервирование залогового старшинства за залогодержателем до создания объекта недвижимого имущества.

Отметим, что п. 1 ст. 12 Закона РБ об ипотеке устанавливает строгие требования к спецификации предмета ипотеки: так, в договоре об ипотеке должны быть указаны имущество, являющееся предметом ипотеки, его наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого имущества описание, стоимость, а также существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В силу п. 2 указанной статьи данные требования распространяются также и на договор ипотеки будущей недвижимости. При этом в таком договоре могут не указываться: право, на основании которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование государственного органа, такое право зарегистрировавшего (ведь право еще не возникло, а поэтому оно не могло быть и зарегистрировано).

О значимости положений об ипотеке будущей недвижимости свидетельствуют положения п. п. 6, 7 ст. 16 Закона РБ об ипотеке, в силу которых в отношении будущей недвижимости организацией по государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним могут создаваться как документарная, так и виртуальная закладные. Они составляются при участии должника или залогодателя-третьего лица и передаются залогодержателю или в центральный депозитарий ценных бумаг в Республике Беларусь после государственной регистрации создания этого имущества, возникновения права собственности на него, ипотеки и государственной регистрации соответствующей закладной.

Таким образом, установленные в Республике Беларусь требования спецификации следует признать достаточно гибкими, а в части допустимости ипотеки будущего недвижимого имущества – по своему уникальными. Это связано с тем, что, как покажет дальнейшее изложение, подобный подход к залогу недвижимости не встречается даже в таких странах, как Англия и США.

Англия. Как было отмечено выше, в английском праве существует довольно широкий спектр обеспечительных механизмов. Так, в силу ст. 85(1) Legal Property Act 1925, в отношении будущего имущества не может быть создан legal mortgage — ипотека на недвижимое имущество, устанавливаемая по общему праву и не предполагающая передачи владения кредитору. В результате для имущества, права на которое подлежат регистрации (земля, воздушные и морские суда), по общему праву требуется его индивидуализация. Между тем такая зарегистрированная ипотека может отсылать ко «всей принадлежащей компании земле». При этом, как указывает Эрика Йоханссон, общее право в целом не допускает распространения обеспечения на будущие активы. Более того, в то время как по нормам общего права в одном и том же активе не может существовать несколько имущественных прав, правом справедливости это допускается.

Так, например, такая разновидность обеспечения, как charge, является обеспечением по праву справедливости (equitable security) и не предполагает передачи права собственности на актив. Charge устанавливается по соглашению между залогодателем и залогодержателем, в силу которого обеспеченный кредитор имеет право продать обремененный актив и использовать вырученные средства в счет погашения задолженности должника. Различают fixed charge и floating charge. Первый приобретает силу, когда держатель обеспечения получает фактический контроль в отношении заложенных активов. Если же обеспечительный должник сохраняет право распоряжаться активами или использовать их при ведении бизнеса, то такое обеспечение, скорее всего, будет охарактеризовано как плавающее (floating charge). При этом спецификация такого имущества компаний, как оборудование и дебиторская задолженность, и, следовательно, создание достаточного контроля в их отношении, могут быть затруднительны. В связи с этим английские суды позволили отказаться от принципа спецификации в той мере, в которой она препятствовала установлению обеспечительного интереса в отношении будущего имущества. Это случилось благодаря двум основополагающим судебным делам.

В деле Холройд против Маршала 10 HL 191 (1861 год) собственник мельницы передал в ипотеку оборудование и согласился с тем, что последующее оборудование, которое будет установлено позже, также будет обеспечивать заем. Позже должник установил такое оборудование. Суд постановил, что новое оборудование автоматически становилось предметом обеспечения сразу после того, как приобреталось, без всякого дополнительного соглашения, даже если оно обеспечивало ранее существовавший долг: имущество было индивидуализировано адекватным образом. При этом было ясно, что оборудование, приобретенное в последующем, было предметом первоначального соглашения.

В деле Тэилби против официального ликвидатора 13 AC 523 (1881 год), должник уступил всю будущую дебиторскую задолженность в качестве обеспечения. Суд постановил, что обеспечение охватывает будущую дебиторскую задолженность компаний, как только она возникает, без необходимости заключения каких-либо дополнительных соглашений. Это дело является одним из оснований для плавающего обеспечения в отношении дебиторской задолженности. Однако в силу принятого в последующем законодательства о банкротстве указанное правило не получило распространения на дебиторскую задолженность индивидуальных предпринимателей, являющихся физическими лицами (Закон о банкротстве 1913 года, Закон о банкротстве 1986 года). Совершенные такими лицами универсальные уступка или залог задолженности перед ними покупателей и заказчиком, включавшие и задолженность по будущим обязательствам, признавались недействительными. Впоследствии указанные правила нашли свое отражение во многих правопорядках, основывающих свое законодательство на английском праве.

В результате floating charge стал использоваться в отношении оборотных активов компаний, в том числе в отношении будущих активов с момента поступления последних в собственность должника, в пределах оговоренной сторонами суммы. Следовательно, по английскому праву обеспечение может быть предоставлено в отношении любых разновидностей активов, включая будущие и заменимые вещи. Видом актива может диктоваться характер устанавливаемого обеспечительного интереса.

США. В ст. 9 ЕТК различаются две стадии создания обеспечительного интереса. Термином «attachment» (приложение, установление, закрепление и т.д.) обозначается стадия, на которой обеспечительный интерес вступает в силу в отношении сторон, т.е. должник создает вещное право в предмете обеспечения в пользу кредитора. В свою очередь стадия, на которой обеспечительный интерес вступает в силу в отношении остальных кредиторов должника и третьих лиц, обозначается термином «perfection», и предполагает выполнение тех или иных требований публичности, предусмотренных законодательством для соответствующего вида имущества (владение, регистрация, направление уведомления и т.д.). Действие обеспечительного интереса в отношении должника обычно нецелесообразно до тех пор, пока оно не вступит в силу в отношении кредиторов и третьих лиц, таких, например, как покупатели и прочие залогодержатели. Иными словами придание обеспечению гласности необходимо для получения обеспеченным кредитором права на преимущественное удовлетворение. Сказанное относится и к будущим активам.

Сказанное выше может быть проиллюстрировано следующим примером. А заключил договор залога с В (attachment) и для них право залога считается возникшим. Однако поскольку C (любое третье лицо) не может узнать о возникновении этого залога, постольку на него действие залогового права не распространяется. Если C приобретет такой предмет залога, он перейдет к нему необремененным (то есть принцип следования, о котором речь шла в начале статьи, работать не будет). Однако если А и B зарегистрируют свое право в реестре (perfection), то сведения о залоге ставят доступными неопределенному кругу лиц, включая приобретателя С, и имущество, в случае его покупки С перейдет к последнему обремененным залогом. Таково значение стадии perfection.

Что касается описания предмета залога, то оно должно разумным образом индивидуализировать закладываемое имущество. Предмет залога может быть индивидуализирован и обычно индивидуализируется посредством использования общих категорий, таких, как банковские счета, товары, нематериальные блага, ценные бумаги. Однако максимально общее описание, такое, как «все принадлежащее корпорации имущество», не допустимо (ст. 9-108 ЕТК). Обеспечение может покрывать приобретаемое в последующем движимое имущество (ст. 9-204 (а) ЕТК), но описание такого имущества не может быть сделано максимально общим образом. При этом будущими считается то имущество, которое одновременно не существует и не может быть индивидуализировано. Особые предписания существуют в отношении потребительских товаров, то есть товаров, приобретенных для личного, семейного или домашнего использования. Так, соглашение об обеспечении не может создавать обеспечительный интерес в потребительском товаре, приобретаемом в будущем, если должник не приобретет на него право в течение 10 дней с момента предоставления кредитором денежных средств.

Германия. В немецком праве принцип спецификации предполагает, что юридически действительной будет обязательственная сделка по отчуждению «бизнеса» (предприятия, земельных угодий, библиотеки и т.п.) другому лицу без перечисления отдельных предметов. При этом достаточным будет являться соглашение сторон по поводу предмета обязательственного договора. Однако передача права собственности на «бизнес» должна осуществляться в форме, специально предусмотренной законом для отдельных предметов, в него входящих. В частности, для передачи права собственности на движимую вещь необходимо в соответствии с §929 Германского гражданского уложения заключить вещный договор и передать вещь; применительно к земельным участкам потребуется заключить вещный договор и совершить регистрацию в поземельной книге; если речь идет о правах требованиях по договору — осуществляется их уступка, а в случае патентных прав — заключается соглашение сторон. Исключены, например, такие действия как «передача права собственности на половину стоимости машины в целях обеспечения кредита» или установления «генеральной ипотеки» на все имущество в целом. Невозможен в Германии и залог определенной будущей движимой вещи, поскольку немецкому праву и по сей день неизвестен залог движимости без передачи владения кредитору.

Что касается залога товара в обороте, то по результатам состоявшейся в XIX в. дискуссии, в Германии было принято решение о недопустимости залога товаров в обороте с предоставлением залогодателю права распоряжаться товарами без согласия залогодержателя. Л.С. Эльяссон писал по этому поводу, что составители уложения, соглашаясь с тем важным значением, которое могло бы иметь установление этих новых облегченных форм залога, не сочли, однако, возможным ввести их, так как ввиду подвижности вещей этой категории и трудности в установлении их тождества было бы опасно оставить объект залога в руках должника. Таким образом, германское законодательство допускает залог совокупных вещей, а следовательно, и товара, входящего в состав определенного склада с изменением объектов залога, вызываемым самой торговлей, но с непременным условием передачи владения кредитору или по крайней мере участия его во владении в качестве совладельца заложенных вещей. Такое положение вещей в отношении товара в обороте сохранилось и по сей день.

Голландия. Требования спецификации в Нидерландах в целом схожи с немецкими. Однако голландский непосессорный залог (bezitloos pandrecht), введенный в отношении движимого имущества Гражданским кодексом 1992 года является образцом для подражания по сравнению с немецким закладом, поскольку допускает оставление вещи в руках должника. Соглашение о залоге должно разумным образом описывать имущество, но не должно индивидуализировать каждый актив по-отдельности. Соглашением о залоге могут покрываться будущие движимые вещи. Возможен залог будущих требований, каждое из которых по общему правилу должно закладываться по новому акту. Это вызывает определенные неудобства, поэтому наряду с таким громоздким порядком, требующим письменной формы сделки и направления залогодателем уведомления о залоге обязанному по требованию должнику, существует и так называемый stil pandrecht — молчаливый залог. Он получил свое название, поскольку должник, требования к которому закладываются, не получает уведомления от кредитора о состоявшемся залоге требований к нему. В то же время такой залог подлежит заверению у нотариуса. По такому залогу могут быть заложены, в том числе, и будущие требования, однако они должны возникать в рамках существующего правоотношения залогодателя и его должника, например, из заключенного между ними договора. На практике на залогодателя возлагается обязанность по формированию ведомостей заложенных активов. Такие ведомости с определенным временным интервалом или по требованию направляются кредитору и оформляются в качестве приложения к соглашению об обеспечении. При этом для отдельных разновидностей движимого имущества, в частности для оборудования или акций, предусмотрены различные требования.

Франция. С момента принятия Кодекса Наполеона залоговое право претерпело многократные изменения. В качестве примера можно привести судьбу залога товаров в обороте, описанную Л.С. Эльяссоном. Такой залог был допущен в 1898 г. в качестве части закладываемого предприятия, однако законом от 17 марта 1909 г. товар был исключен из числа объектов, входящих в состав предприятия при его залоге. Аргументация такой отмены была построена на сильном противодействие, встреченном со стороны представителей торгового класса, которые утверждали, что возможность залога товара в обороте не облегчает кредит, а, напротив, способствует его ограничению, так как роняет кредитоспособность залогодателя в глазах его поставщиков и тем приносит больше вреда, чем пользы.

Последние серьезные изменения во французском залоговом праве произошли в 2006 году. Их результатом стало то, что в отношении движимого имущества начали действовать достаточно мягкие требования спецификации. Так, предусмотрена возможность залога движимого будущего имущества, существующего как в вещественной форме , так и в невещественной, в первую очередь — будущих прав требований. При этом в последнем случае сделка должна содержать возможность их индивидуализации или содержать элементы, позволяющие такую индивидуализацию (указание должника, места платежа, суммы стоимости прав требований или их оценки, срока исполнения обязательства). Залог прав требований как настоящих, так и будущих, вступает в силу в отношении сторон и распространяется на третьих лиц со дня заключения сделки, однако залогодержатель приобретает будущие права требования только с момента их возникновения. Должник по закладываемому праву должен быть участником сделки или подлежит уведомлению о залоге, в противном случае надлежащим получателем исполнения будет залогодатель. Допускается залог совокупности невещественных объектов.

Что касается имущества в вещественной форме, то в силу ст. 2336 Кодекса Наполеона возможным является указание на количество, род или характер предоставляемых в залог предметов. Предметом залога могут быть взаимозаменяемые вещи, которые залогодатель, даже если эти вещи были переданы во владение кредитору, вправе продавать, заменяя их тем же количеством тождественных вещей. Французский залог товарных запасов, включенный в Коммерческий кодекс Франции в 2006 году, позволяет кредитным учреждениям обеспечивать кредиты залогом товарных запасов. Договор залога товарных запасов, помимо прочих условий, должен включать описание, позволяющее идентифицировать заложенные наличные или будущие товары в натуре, их качество, количество и стоимость, а также указывать на место их хранения. Этот залог распространяется на запасы сырья и материалов, на промежуточную, остаточную и завершенную продукцию, а также на товары, принадлежащие должнику и оцененные в натуре согласно их стоимости на день последней инвентаризации. На должника возлагается обязанность по предоставлению кредитору описи заложенных товарных запасов и бухгалтерской отчетности по всем касающимся их операциям, при этом часть заложенных товарных запасов может уменьшаться пропорционально погашению долга перед кредитором.

Публичность залога движимого имущества достигается путем регистрации в действующем с 2008 года специальном реестре, либо путем передачи движимой вещи кредитору или обусловленному договором третьему лицу. В публичном реестре под угрозой недействительности должен быть зарегистрирован и залог товарных запасов в течение двух недель со дня заключения договора. Приоритет определяется сообразно очередности регистрации кредиторов. При этом если на определенное имущество, обремененное залогом без лишения владения, был установлен залог с лишением владения, приоритет принадлежит первому залогодателю, если первый залог был зарегистрирован. Привилегии кредитора на проданные товарные запасы переходят в силу закона на заменившие их запасы.

В противоположность мягким требованиям к индивидуализации движимого имущества, жесткой спецификации подлежит имущество недвижимое. Если требуется произвести регистрацию ипотеки, такое имущество должно быть определено индивидуально, с указанием коммуны, в которой оно находится, и исключая любое общее указание, даже если оно ограничено данным административным районом. Регистрирующая служба отказывает в принятии документов, если объекты недвижимого имущества не идентифицированы отдельно. Равным образом должны быть идентифицированы составные части обременяемого имущества. Договорная ипотека может быть установлена только тем, кто обладает юридической способностью отчуждать недвижимое имущество и только на недвижимое имущество, находящееся в гражданском обороте. То есть во Франции исключается ипотека будущей недвижимости.

Россия. Здесь требования к индивидуализации предмета залога исторически обладали определенной гибкостью. В самом начале советской эпохи, навеянный проводимыми в те времена реформами, связанными с новой экономической политикой, востребованность приобрел залог товаров в обороте. Результатом такой востребованности стало закрепление регулирования отношений, возникающих в связи с таким залогом, в ГК РСФСР 1922 года. Такой залог совершенно недвусмысленно распространяет свое действие на будущую имущественную сферу сторон договора залога. Отметим, что указанный обеспечительный инструмент терял свою востребованность и отсутствовал в позднем советском законодательстве, однако действующим законодательством он предусмотрен в ст. 357 ГК РФ.

Залог индивидуально-определенной будущей вещи упоминался еще в Законе Российской Федерации от 29.05.1992 года № 2872-1 «О залоге» (далее – Закон о залоге), п. 3 ст. 6 которого гласил, что договором или законом может быть предусмотрено распространение залога на вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Закон о залоге утратил силу с 01.07.2014 года в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2013 года № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – Закон № 367-ФЗ от 21.12.2013 года). В то же время, схожая норма существовала и в ранее действовавшей редакции ГК РФ, п. 6 ст. 340 которой предусматривал, что договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. В последствие определенное развитие указанные нормы получили благодаря судебной практике. Так, в п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) № 26 от 15.01.1998 было подчеркнуто, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

С 01.07.2014 года позиция ВАС РФ о моменте возникновения права залога нашла свое отражение в измененной Законом № 367-ФЗ от 21.12.2013 года редакции § 3 главы 23 ГК РФ. С этого момента нормы, посвященные залогу будущего имущества выглядят следующим образом. Согласно п. 2 ст. 336 ГК РФ договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. В соответствии с п. 2 ст. 341 ГК РФ, если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок. При этом п. 2 ст. 358.1 ГК РФ, п. 1 ст. 358.5 ГК РФ прямо предусмотрен залог будущих прав.

Однако если залог будущих прав и раньше допускался законодателем, то действительно значимым изменением, связанным с регулированием залога будущего имущества, следует признать появление в законе нормы абзаца 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ. Так, в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Иными словами, существенным образом были снижены требования к индивидуализации предмета залога, в результате чего с 01.01.2015 года участникам оборота стал доступен такой обеспечительный инструмент, как универсальный залог. При этом п. 4 ст. 358.1. ГК РФ стал допускаться залог совокупность прав (требований).

Заключение

Таким образом, на изложенных примерах можно проследить весьма разные подходы, существующие к спецификации имущества в разных странах. Примечательно, например, что в некоторых странах (США) особое внимание уделяется правам потребителей, в других же (Россия, Беларусь) специальных норм, посвященных этим наименее защищенным участникам экономического оборота, найти не удалось.

С другой стороны, удачным представляется опыт Беларуси в части, дозволения заключения договоров залога в отношении будущего недвижимого имущества. Предложенный белорусским законодателем подход позволяет заранее резервировать за кредитором право залога на еще несозданную недвижимость, в силу чего такой кредитор будет пользоваться приоритетным залоговым правом в отношении этой вещи по сравнению с иными кредиторами должника. Такой опыт может быть воспринят и другими странами.

В свою очередь откровенно неудачным видится опыт России в части попытки закрепления конструкции залога всего имущества предпринимателя. Так, существующие параллельно законодательные нормы, устанавливающие особенности возникновения права залога на ценные бумаги, доли в уставном капитале, недвижимое имущество свидетельствуют о том, что без должного уровня предварительной проработки и адаптации залогу всего имущества предпринимателя уготована судьба остаться мертворожденной конструкцией. Подтверждением сказанному служит полное отсутствие арбитражной практики применения нормы абзаца 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ, несмотря на то, что с момента вступления в силу последней прошло уже более полутора лет.

Артём Нарижний

07 октября 2016 Библиотека, Новости

Комментарии

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *